Arriva la sentenza che fa il punto della situazione sull’obbligo dei test sierologici e tamponi a scuola, il TAR Campania infatti ha condannato la Regione al pagamento delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti.
Il TAR ha accolto un ricorso contro l’obbligo imposto al personale scolastico docente e non docente di sottoporsi al “test sierologico e/o tampone”. Il ricorso è del mese di settembre 2020 ed è stato presentato dai legali avvocati Marianna Corporente e Pietro Beccisi, i quali rappresentavano dirigenti scolastici, personale docente e collaboratori impiegati presso istituzioni scolastiche del territorio della Regione Campania.
I ricorrenti si opponevano ordinanza n. 03307/2020 Reg. Ric. n. 70 dell’8 settembre 2020 (Burc n- 173), di Vincenzo De Luca: “Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. Misure di prevenzione dei contagi in vista dell’avvio dell’anno scolastico“.
Il TAR Campania scrive nella sentenza che l’accertamento sanitario tramite tampone o test sierologico è subordinato al consenso dell’interessato, citando l’art.32 della Costituzione (“Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”).
Ma il TAR specifica anche che “in materia di accertamenti e trattamenti sanitari non è sostenibile una imposizione con regolamentazione affidata a provvedimenti amministrativi”, ostandovi la riserva di legge ai sensi dei seguenti articoli delle leggi 180/1978 e 833/1978:
- art. 1 della L. n. 180/1978, secondo cui “Gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono volontari. Nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato possono essere disposti dall’autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici garantiti dalla Costituzione, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura”;
- art. 33 della L. n. 833/1978, a tenore del quale “Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari. Nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato possono essere disposti dall’autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, secondo l’articolo 32 della Costituzione, nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura”;
- art. 32 della Costituzione, che abbiamo già descritto precedentemente.
I ricorrenti “appuntavano le censure sulla previsione che, in vista dell’avvio dell’anno scolastico 2020/2021, fissato al 24.9.2020, e nel quadro dell’emergenza epidemiologica da Covid 19, imponeva al personale scolastico docente e non docente di sottoporsi al “test sierologico e/o tampone”, di esibire l’esito ai propri dirigenti scolastici (ovvero, per le scuole paritarie, al datore di lavoro) e, a questi ultimi, di raccogliere e segnalare alle AA.SS.LL. di riferimento della scuola i nominativi dei soggetti da sottoporre a screening nonché di verificare, antecedentemente all’avvio dell’anno scolastico, che tutto il personale fosse stato sottoposto al predetto monitoraggio, comminando, in caso di violazione, l’applicazione della sanzioni amministrative previste dall’articolo 4, comma 1, del D.L. n. 19/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 35/2020, salvo che il fatto costituisse reato diverso da quello di cui all’art. 650 del codice penale. A sostegno dell’ordinanza contingibile e urgente emessa ai sensi dell’art. 32 della L. n. 833/1978 e dell’art. 50 del D. Lgs. n. 267/2000, la Regione adduceva la necessità di emanare misure precauzionali a tutela della sanità pubblica, tenuto conto del numero crescente di contagi registrati nel territorio campano, la maggior parte dei quali asintomatici o paucisintomatici, e dei gravi rischi connessi alla diffusione delle infezioni negli ambienti scolastici”.
Il TAR Campania ha accolto in definitiva il ricorso e, “per l’effetto, annullato il provvedimento impugnato, condannando la Regione Campania al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente”.
L’ordinanza del Presidente della Regione Campania però non era mai stata ritirata e, nonostante fossero stati emanati successivi DPCM i quali rappresentavano una “condizione risolutiva di efficacia dei provvedimenti restrittivi regionali antecedentemente emanati”, aveva comunque obbligato il personale della scuola a sottoporsi a test sierologici o del tampone. Addirittura proprio uno dei ricorrenti aveva dovuto subire un procedimento disciplinare, era stato invitato infatti a “non avere contatti con gli alunni e tutto il personale scolastico in attesa del risultato del test sierologico al fine di tutelare la salute di tutta la comunità scolastica”.
La sentenza chiarisce anche altri aspetti però, che sarebbero di primaria importanza, se non altro perché mettono un punto fermo sulla gerarchia della fonti del diritto, ma anche sulla gerarchia delle istituzioni della Repubblica, infatti troviamo scritto che “l’ordinanza n. 70/2020 ha quindi travalicato la sfera delle competenze regionali“, inoltre che è presente “un’ipotesi di illegittimità” poi che non si è tenuto conto “della riserva di legge che copre gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori”.
“Riguardo poi alla disposta obbligatorietà dello screening – continua la sentenza del TAR Campania – attuato mediante test sierologico e tampone, va evidenziato che si tratta certamente di accertamenti diagnostici; infatti, come descritto nella circolare del Ministero della Salute del 30.10.2020 (“Test di laboratorio per SARS-CoV-2 e loro uso in sanità pubblica”), tali strumenti sono volti, rispettivamente, a rilevare l’esposizione al virus SARSCoV-2, evidenziando la presenza di eventuali anticorpi, pur non potendo tuttavia confermare o meno una infezione in atto (test sierologico), ovvero consentono di verificare, mediante tampone naso/oro-faringeo, la presenza di materiale genetico (Rna) del virus e quindi di diagnosticare l’infezione in atto; come riportato nella circolare, tali esami diagnostici vanno sviluppati in laboratori specializzati con operatori esperti (tampone molecolare) o, ancora, accertano la presenza del virus non tramite il suo acido nucleico ma tramite le sue proteine c.d. “antigeni” (test antigenico rapido).
Ma dell’Ordinanza n. 70 dell’8.9.2020 della Regione Campania va visto anche un altro aspetto, ed è quello che attiene il “principio di precauzione“, tanto è vero che la Comunicazione della Commissione Europea del 2 febbraio 2000 ha fornito indirizzi in merito alle condizioni di applicazione del principio di precauzione, individuandole in: “a) la sussistenza di indicazioni ricavate da una valutazione scientifica oggettiva che consentano di dedurre ragionevolmente l’esistenza di un rischio per l’ambiente o la salute umana; b) una situazione di incertezza scientifica oggettiva che riguardi l’entità o la gestione del rischio, tale per cui non possano determinarsene con esattezza la portata e gli effetti”.
La Commissione Europea ha aggiunto che: “Nel caso in cui si ritenga necessario agire, le misure basate sul principio di precauzione dovrebbero essere, tra l’altro: – proporzionali rispetto al livello prescelto di protezione, – non discriminatorie nella loro applicazione, – coerenti con misure analoghe già adottate, – basate su un esame dei potenziali vantaggi e oneri dell’azione o dell’inazione (compresa, ove ciò sia possibile e adeguato, un’analisi economica costi/benefici), – soggette a revisione, alla luce dei nuovi dati scientifici, e – in grado di attribuire la responsabilità per la produzione delle prove scientifiche necessarie per una più completa valutazione del rischio” (par. 6).
La sentenza del TAR afferma ancora che la scelta regionale sulla obbligatorietà dello screening si discosta dalle indicazioni ministeriali, leggiamo:
“Viene poi in rilievo anche la competenza legislativa statale in materia di “profilassi internazionale” di cui all’art. 117, comma 2 lett. q), della Costituzione, nella misura in cui le norme in questione servono a garantire uniformità anche nell’attuazione, in ambito nazionale, di programmi elaborati in sede internazionale e sovranazionale connesse alla emergenza pandemica (Corte Costituzionale, n. 5/2018 in materia di vaccinazione obbligatoria).
Viceversa, la scelta regionale sulla obbligatorietà dello screening si discosta dalle indicazioni ministeriali, peraltro espressamente richiamate nel provvedimento gravato (nota del Ministero della Salute del 7 agosto 2020 prot. 8722), che fornivano indirizzi operativi per l’effettuazione su base esclusivamente volontaria dei test sierologici sul personale docente e non docente delle scuole private e pubbliche di tutto il territorio nazionale”.
Andrea Ippolito
